申请论证人：北京市D律师事务所、北京市J律师事务所

组织论证人：北京法律人信息咨询中心法学家委员会

论证时间：2014年12月26日

论证地点：北京法律人信息咨询中心

一、与会专家

梁书文（最高人民法院民事审判庭前庭长、审判委员会委员、高级法官，国家法官学院教授，中国人民大学与中国政法大学研究生导师）

杨立新（中国人民大学法学院教授、博士生导师、民商事法律科学研究中心主任，中国民法学研究会副会长，最高人民检察院前民事行政检察厅厅长、检察委员会委员）

崔建远（清华大学法学院教授，博士生导师、清华大学法学院学位分委员会主席，法学院民法研究中心主任，中国民法学研究会副会长）

孔德峰（中国政法大学法学博士，中国行为法学会理事，中国政法大学国土资源法律研究中心研究员，中国老法律工作者协会培训中心研究员）

李福民（司法部中华全国律师函授中心高级顾问、原主任兼法制日报社副社长，研究员，中国老法律工作者协会培训中心校长、教授，中国政法大学系统法学疑难案件研究中心顾问）

二、论证事项

兰某在与李某、孙某、肖某等医疗损害赔偿纠纷案中应否承担侵权赔偿责任？

三、论证依据

1、大连市金州区（2014）金民初重字第47号民事判决书；

2、辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第385号民事判决书；

3、大连市金州区（2012）金民初字第3466号民事判决书；

4、李某某在兰某某诊所治疗期间的病历；

5、大连医科大学附属第一医院出具的李某某死亡记录和居民死亡医学证明书；

6、北京天平司法鉴定中心法医学鉴定意见（北天司鉴〔2012〕临鉴字第0927号）；

7、大连市西岗区法院（2012）西民初字第1159号判决书；

8、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退卷函（2013年12月3日）；

9、关于中医门诊治疗系统性红斑狼疮患者李某某的治疗机理（兰某某答辩意见）；

四、专家论证意见

与会专家认真审阅了申请论证人提供的材料（见论证依据所列），针对论证事项所列问题，进行了深入的讨论，提出以下法律意见：

一、本案重审判决书并未认定兰某某的诊疗行为与死者李某某的死亡后果之间存在因果关系，在此前提下判令兰某某对李某某的死亡后果承担赔偿责任不符合侵权责任构成要件的基本理论。

与会专家认为，行为人过错以及过错行为与损害后果之间的因果关系，系构成侵权责任的两个最基本要件，舍此两要件之中的任何一个，均不构成侵权责任，此系基本的侵权法理论，也是学术界及实务界遵循的通说。就本案而论，辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第385号民事裁定书，关于本案所应解决的因果关系及过错问题的观点，无疑是正确的，即在本案中“赔偿权利人应就诊疗机构的诊疗行为同损害结果之间存在因果关系，诊疗机构的诊疗行为存在过错承担举证责任”。

与会专家还特别注意到，上述辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第385号民事裁定书针对原大连市金州区人民法院（2012）金民初字第3466号 判决书，指出其存在的问题为：“一审法院未能依法查明案涉医疗过程中医疗机构及医务人员的诊疗活动对于患者病情加重是否存在过错即作出判决属事实不清”。 与会专家解读上述判决意见后认为，上述大连市中级人民法院的观点，包含两层意思：其一，原大连市金州区人民法院判决书没有查明本案医疗机构及医务人员是否 存在医疗过错，这属于侵权责任的过错要件缺乏问题；其二，原大连市金州区人民法院判决书没有查明本案医疗机构及医务人员的医疗行为是否加重了患者的病情，这属于侵权责任的因果关系要件缺乏问题。

依据上述辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第385号民事裁定书就原大连市金州区人民法院（2012）金民初字第3466号判决书，所指出的存在问题，再来审视大连市金州区人民法院对于本案重审作出的（2014）金民初重字第47号 民事判决书判决书，可以非常明显的看出，大连市金州区人民法院的重审判决书，仅对于大连市中级人民法院发回重审的裁定书中指出的医疗机构及医务人员是否存 在过错问题，作出了回应（这个回应也仍然是不正确的，本意见书下文将有论述），但并未对于原一审判决书存在的因果关系认定错误作出回应，相反，而是根本回 避或者忽略了本案的因果关系问题，直接根据推定兰某某对于李某某的死亡具有医疗过错，在未认定兰某某医疗行为与李某某死亡之间存在因果关系的情况下，直接 判定兰某某应对李某某的死亡承担赔偿责任。这显然是错误的，它没有解决大连市中级人民法院发回重审所要求解决的，兰某某医疗行为与李某某死亡之间是否存在因果关系问题，也不符合最基本的侵权责任的构成要件理论。

二、本案重审判决书以兰某某违反药品管理法的相关规定，推定兰某某对于死者李某某的治疗行为存在医疗过错，属于适用法律错误；基于药品质量导致的侵权责任，应由《侵权责任法》第五十九条调整，而不适用该法第五十八条的规定。

如前所述，辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民一终字第385号民事裁定书针对原大连市金州区人民法院（2012）金民初字第3466号 判决书指出，一审法院未能依法查明案涉医疗过程中医疗机构及医务人员的诊疗活动对于患者病情加重是否存在过错，属于事实不清。对此，与会专家注意到，大连市金州区人民法院的重审后作出判决书，并未解决过错的事实查明问题。而是认定兰某某具有将北京鼓楼中医医院内部制剂，出售给在其金州诊所就医的李某某的事实，认为该行为违反《药品管理法》对药品购进、销售等方面规定，进而根据《侵权责任法》第五十八条的规定，推定兰某某对于李某某的医疗行为存在过错。

与会专家认为，大连市金州区人民法院针对本案医疗过错的推定依据是错误的。查《侵权责任法》第五十八条规定为：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一） 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”显然，该法院 适用的是上述规定中的第一种情形，即认为兰某某的行为违反了法律，因而推定其具有医疗过错。但是，需要注意的是，上述规定中的法律、行政法规、规章，并非泛指，而系特指有关诊疗规范的法律、行政法规、规章。但是上述法院据以推定兰某某具有医疗过错的《药品管理法》，系规范药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的法律规范，其立法目的在于保证药品的质量，应属于产品质量法的范畴，与规范医生诊疗行为的诊疗规范在立法目的上是不同的，不属于上述《侵权责任法》第五十八第（一）项所援引的诊疗规范的范畴。因此，上述大连金州区法院的所作出的推定，其法律依据是错误的。

与会专家还进一步认为，从本案重审法院认定的兰某某违反药品管理法的行为来看，如果能查明兰某某出售给李某某的“双虎颗粒ⅱ”制剂确系存在质量问题（本案再 审法院并未认定该药存在质量问题），并且李某某的死亡与其服用存在质量问题的“双虎颗粒ⅱ”存在因果关系（本案再审法院亦未认定存在因果关系），那么本案 则应适用《侵权责任法》第五十九条的规定，即因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。据此，此时的赔偿责任主体也非作为医生的兰某某。

综上，专家一致认为，根据申请论证人提供的材料，本案法院未认定兰某某的医疗行为与死者李某某的死亡之间存在因果关系，仅据此一点即可认定本案重审判决判令兰某某对于李某某的死亡承担侵权责任，在法律适用上是错误的。更何况，本案重审判决以兰某某违反药品管理法的相关规定为依据，推定兰某某存在医疗过错，也 属于错误的适用法律。因此，综合现有材料，仍不应认定兰某某对于李某某的死亡承担损害赔偿责任。

以上意见，供相关机关、机构和单位予以参考。